【刑事訴訟法/總則/證據】刑事訴訟法/證據-3瑕疵

過去在高中、國中，或是剛進來念法律時，我們常常會聽到也通常是我們第一個知道的理論:毒樹果實理論
毒樹果實理論，也就是證據的排除，原則上我們對於違法取得的證據，是不予以採用的。這一點在我國刑事訴訟法中可以清楚看到(刑訴155第二項、刑訴156第一項)
而這一條的立法意旨，主要在於防止執法人員違法偵查、嚇阻警察機關不法，乃是為了落實憲法上的程序正義。

然而在現實生活中，我們還是會遇到一些時候非法取得的證據如果不能使用時，便無法給予定罪的情況，這個時候在面對「程序正義」與「社會正義」究竟該讓哪個為優先呢?

「檢察官就被告知犯罪事實負舉證責任，並指出證明之方式。因此檢察官對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任.....」(最高法院96年台上674號判決參照)
我們在訴訟過程中，雙方對於訴訟基本上都負有舉證責任，只是在刑事的過程中大多由檢察官而民事的部分則是由當事人自己負擔
「舉證之所在，敗訴之所在」這句話是指說，一般法律訴訟上我們通常會戲稱(也是事實)負舉證責任的一方通常會是敗訴的那一方，這句話也簡潔地說出了「舉證」對於當事人是有著很大的壓力及困難的
在這種舉證壓力下，我們常常會遇到證據取得不得不以非常的手段為之，比如:丈夫外遇我們為了拍到通姦的照片，於是讓飯店破門而入，那一方面固然侵犯隱私，另一方面這樣取得的證據也是不被採用的

刑事訴訟法156，要被告的自白非出於不自由的意思表示；158-2要求有違反同法93-1(超過時間)100-3(夜間訊問)同樣無效；160要求有推測推斷的語氣，除有經驗為背景外不得為證據
法條上對於有瑕疵的證據，都是排除的